2016年2月6日印發(fā)的《中共中央國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強城市規劃建設管理工作的若干意見(jiàn)》提出：設計單位如何提高風(fēng)險管理能力“深化建設項目組織實(shí)施方式改革，推廣工程總承包制”;2016年5月20日，住建部印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見(jiàn)》(建市〔2016〕93號)提出“大力推進(jìn)工程總承包”;2017年2月21日印發(fā)的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續健康發(fā)展的意見(jiàn)》再次提出“加快推行工程總承包”。在一系列政府文件的推動(dòng)下，加之2016年11月24日采取EPC方式發(fā)包的江西豐城發(fā)電廠(chǎng)三期擴建工程發(fā)生冷卻塔施工平臺整體坍塌死亡73人的特別重大事故暴露出的工程總承包模式缺乏監管的問(wèn)題，住房和城鄉建設部、國家發(fā)展改革委啟動(dòng)了工程總承包管理辦法的制定工作，并于2019年12月31日正式發(fā)布了《房屋建筑與市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《管理辦法》)?！豆芾磙k法》于2020年3月1日正式實(shí)施，從工程總承 包項目主管部門(mén)、工程總承包概念、適用范圍、發(fā)包階段、資質(zhì)資格要求、招標文件編制、合同風(fēng)險分配、項目管理、項目經(jīng)理條件、總包單位工期質(zhì)量安全責任、工程總承包項目事中事后監管、法律責任等方面進(jìn)行了規范?！豆芾磙k法》的實(shí)施，必將對建筑市場(chǎng)工程總承包模式的健康發(fā)展和質(zhì)量安全管理起到積極作用，但也對新政下市場(chǎng)主體尤其是設計單位如何管理工程總承包業(yè)務(wù)的風(fēng)險提出了新的要求。筆者結合《管理辦法》的相關(guān)規定，對設計單位從事工程總承包業(yè)務(wù)主要風(fēng)險及管理進(jìn)行了梳理，從以下八個(gè)方面予以簡(jiǎn)要分析，希望有助于提高設計單位工程總承包業(yè)務(wù)的風(fēng)險管理能力。

　　工程總承包模式“雙資質(zhì)”要求對設計單位的影響

　　建市〔2016〕93號文及《管理辦法(征求意見(jiàn)稿)》對工程總承包模式資質(zhì)采取的是設計或施工的單一資質(zhì)，考慮到工程總承包模式的優(yōu)勢特征主要通過(guò)設計和施工的深度融合實(shí)現，《管理辦法》最終頒布時(shí)規定“工程總承包單位應當同時(shí)具有與工程規模相適應的工程設計資質(zhì)和施工資質(zhì)”，同時(shí)考慮到目前建筑市場(chǎng)具備“雙資質(zhì)”主要是具有特級資質(zhì)的施工企業(yè)，為了避免對設計單位從事工程總承包業(yè)務(wù)造成較大影響、提高工程總承包項目競爭的充分性，《管理辦法》規定工程總承包單位可以“由具有相應資質(zhì)的設計單位和施工單位組成聯(lián)合體”。同時(shí)，為了鼓勵設計或施工單位轉型工程公司，提高項目的實(shí)戰能力，《管理辦法》進(jìn)一步鼓勵資質(zhì)相互申請，指出：已取得工程設計綜合資質(zhì)、行業(yè)甲級資質(zhì)、建筑工程專(zhuān)業(yè)甲級資質(zhì)的單位，可以直接申請相應類(lèi)別施工總承包一級資質(zhì);具有一級及以上施工總承包資質(zhì)的單位可以直接申請相應類(lèi)別的工程設計甲級資質(zhì);完成的相應規模工程總承包業(yè)績(jì)可以作為設計、施工業(yè)績(jì)申報。

　　當前階段，設計院從事工程總承包業(yè)務(wù)可能不得不與施工單位組成聯(lián)合體，但從開(kāi)拓工程總承包市場(chǎng)及向工程公司轉型的角度，應按照相關(guān)政策申請相應類(lèi)別的施工總承包一級資質(zhì)，達到可以單獨承接工程總承包業(yè)務(wù)的資質(zhì)條件。但設計單位要更加重視的是：工程項目建設事關(guān)社會(huì )公益利益和公共安全，不僅僅要具備相應資質(zhì)，更應強調或考慮工程總承包的實(shí)戰管理能力，應通過(guò)學(xué)習、借鑒、研究，培養復合型人才。完善設計院工程總承包業(yè)務(wù)的組織機構、人員配置、管理制度、管理體系、運營(yíng)能力才，是設計院轉型工程總承包業(yè)務(wù)的核心要求所在。

　　聯(lián)合體模式下設計單位的主要風(fēng)險管理

　　《管理辦法》規定：工程總承包單位可以是由具有相應資質(zhì)的設計單位和施工單位組成聯(lián)合體。聯(lián)合體模式雖然有招標投標法等上位法規定和大量的工程實(shí)踐，但工程總承包模式下的聯(lián)合體不同于傳統的單一承包范圍的設計聯(lián)合體或施工聯(lián)合體。工程總承包聯(lián)合體下的設計方更應注意在總承包合同或聯(lián)合體分工中加強以下風(fēng)險管理：

　　聯(lián)合體雙方應共同與業(yè)主簽訂合同，以免導致工程總承包合同效力出現瑕疵，或因授權聯(lián)合體另一方對外同業(yè)主簽約，而導致自己分工范圍內利益受到損害;隨著(zhù)《保障農民工工資支付條例》的出臺，總包方的農民工工資支付責任及對分包商的農民工工資支付監管責任加重，應在總承包合同或聯(lián)合體分工協(xié)議中明確由聯(lián)合體的施工方承擔農民工工資保證金繳納及工資專(zhuān)用賬戶(hù)開(kāi)設和農民工工資支付及監管責任;在總承包合同及聯(lián)合體分工協(xié)議中，應就業(yè)主的工程款支付給牽頭人還是分別支付、發(fā)票如何開(kāi)具、預付款保函履約如何開(kāi)具等作出明確約定，同時(shí)結合工程總承包模式稅務(wù)籌劃區分設計服務(wù)、設備采購、建安施工不同稅率，統籌考慮工程款的支付路徑;對于聯(lián)合體各方的連帶責任“對上”還是“對下”爭議的風(fēng)險也要給予特別考慮，雖然招標投標法相應規定和司法實(shí)踐更多觀(guān)點(diǎn)認為聯(lián)合體雙方連帶責任針對業(yè)主即“對上”，但司法審判中基于對法律規定理解差異及聯(lián)合體一方對另一方的分包商是否管理、是否受益等要素考慮，司法實(shí)踐中也有判例認為聯(lián)合體一方應對另一方的分包商付款承擔連帶責任[如，(2017)最高法民申1775號案件、(2015)川民終字第664號案件]。由此，聯(lián)合體設計單位應在聯(lián)合體分工協(xié)議中控制相應風(fēng)險，約定聯(lián)合體各方對各自分包商承擔責任并采取措施，以免予另一方因此被追責。

　　利害關(guān)系禁止準入的風(fēng)險

　　為了避免工程總承包模式下不正當競爭及可能存在的不當利益輸送，《管理辦法》規定：“政府投資項目的項目建議書(shū)、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位，一般不得成為該項目的工程總承包單位。政府投資項目招標人公開(kāi)已經(jīng)完成的項目建議書(shū)、可行性研究報告、初步設計文件的，上述單位可以參與該工程總承包項目的投標，經(jīng)依法評標、定標，成為工程總承包單位?！?/span>

　　該條款在制定過(guò)程及先后二次征求意見(jiàn)稿，都備受勘察設計企業(yè)關(guān)注，最終確定的條款也充分借鑒了勘察設計行業(yè)的意見(jiàn)。但對于為政府投資項目提供前期咨詢(xún)服務(wù)的設計單位，仍存在可能被限制該項目工程總承包投標的風(fēng)險。設計單位應充分理解該條款的本意，在業(yè)主公開(kāi)前期項目建議書(shū)、可研、初步設計文件成果，法律上形成公平競爭的基礎上，前期咨詢(xún)服務(wù)單位可以就該項目工程總承包投標;再結合《管理辦法》關(guān)于招標人編制招標文件的規定，要求招標文件中包括“發(fā)包前完成的水文地質(zhì)、工程地質(zhì)、地形等勘察資料，以及可行性研究報告、方案設計文件或者初步設計文件等”可以在招標階段要求業(yè)主依法公開(kāi)前期咨詢(xún)文件成果，以實(shí)現設計單位可以在提供前期咨詢(xún)服務(wù)的基礎上具備該項目工程總承包投標的資格。同時(shí)，設計單位要注意在提供前期咨詢(xún)服務(wù)成果時(shí)，避免出現為了后期投標而暗含有利于自身參加競爭的內容或進(jìn)行利益輸送。

　　同時(shí)需要說(shuō)明的是，《管理辦法》的利害關(guān)系禁止是針對政府投資項目(《政府投資條例》規定政府投資項目是指政府采取直接投資方式、資本金注入方式投資的項目)，該規定是基于對財政預算資金安全效率監管及投資概算控制所作出的特別規定，對于企業(yè)投資項目注重市場(chǎng)資源自由配置，監管部門(mén)不宜限制市場(chǎng)主體的自由意思表示，承包主體不受本規定利害關(guān)系的限制。

　　工程總承包項目發(fā)承包雙方風(fēng)險合理分配的管理

　　《管理辦法》在FIDIC的EPC和DB模式的風(fēng)險分配慣例基礎上，結合國內房屋建筑和市政基礎設施工程總承包現狀，引導發(fā)承包雙方合理分配風(fēng)險，并強調發(fā)包方承擔的主要風(fēng)險包括：主要工程材料、設備、人工價(jià)格與招標時(shí)基期價(jià)相比，波動(dòng)幅度超過(guò)合同約定幅度的部分;因國家法律法規政策變化引起的合同價(jià)格的變化;不可預見(jiàn)的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化;因建設單位原因產(chǎn)生的工程費用和工期的變化;不可抗力造成的工程費用和工期的變化。同時(shí)，也明確具體風(fēng)險分擔內容由雙方在合同中約定。

　　《管理辦法》雖不屬于民事行為主體所必須遵守的強制性法律文件，但作為國家主管機關(guān)基于工程總承包市場(chǎng)健康有序發(fā)展所制定的規范性法律文件，其對風(fēng)險分配的規定符合國內工程總承包市場(chǎng)現狀。設計單位從事工程總承包業(yè)務(wù)應通過(guò)合同談判有理有據地將《管理辦法》規定的風(fēng)險分配轉化為雙方的約定，維護自身合法權益，如(2017)甘06民初84號案件法院審理后認為，案涉光伏發(fā)電EPC項目雖未能按預定時(shí)間節點(diǎn)完成，但因EPC合同約定由發(fā)包人承擔的協(xié)助義務(wù)未能完成所致，應由發(fā)包人承擔風(fēng)險，故對其要求EPC總承包方承擔賠償責任的請求不予支持。

　　但要進(jìn)一步提示的是，如果發(fā)承包雙方在合同中對風(fēng)險分配做出了與《管理辦法》前述規定不一致的約定的，并不會(huì )導致約定無(wú)效或被撤銷(xiāo)，如(2018)渝05民初1921號案件，法院認為因工程總承包合同專(zhuān)用條款11.1款約定“市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)不得調整合同價(jià)格”，原告工程總承包單位現以主要建筑材料價(jià)格上漲為由要求撤銷(xiāo)合同11.1款約定，不符合雙方簽約時(shí)本意和目的，不予支持。

　　工程總承包固定總價(jià)與政府行政審計關(guān)系及承包商風(fēng)險管理

　　FIDIC的EPC和DB工程總承包通常采取總價(jià)合同，《管理辦法》結合國內實(shí)際情況區分了企業(yè)投資和政府投資項目的計價(jià)方式，但明確采用總價(jià)合同的，除合同約定可以調整的情形外，合同總價(jià)一般不予調整。由此，產(chǎn)生了工程總承包模式下總價(jià)合同與政府行政審計的關(guān)系及處理，合同的計價(jià)及結算是發(fā)承包雙方的民商事法律關(guān)系范疇，國家審計機關(guān)的審計行為屬于行政法律關(guān)系范疇，但對于發(fā)承包雙方自愿在工程總承包合同中約定以行政審計結論作為竣工結算依據的，基于民事合同的意思自治原則，該約定對當事人有約束力，如(2017)云民終874號案件，法院認為案涉EPC總承包補充合同約定“以昆明市審計局或其委托的審計單位作出審計報告所確認的結算金額為準”，現審計機關(guān)已經(jīng)出具審論，原告總承包單位申請對涉案工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定無(wú)事實(shí)及法律依據，不予準許。

　　審計是指審計機關(guān)依法獨立檢查被審計單位的會(huì )計憑證、會(huì )計賬簿、財務(wù)會(huì )計報告以及其他與財政收支、財務(wù)收支有關(guān)的資料和資產(chǎn)，監督財政收支、財務(wù)收支真實(shí)、合法和效益的行為。結算則是發(fā)承包雙方根據建設工程合同和過(guò)程中形成的工程資料文件，對完成的工程量及變更、調差、簽證、索賠及有關(guān)爭議等計算、協(xié)商并確定最終合同價(jià)款的過(guò)程。這二者之間有明顯的區別和差異，顯然審計結論并非是基于發(fā)承包雙方合約角度對工程造價(jià)的反映，當發(fā)包人在招標文件或合同中提出以行政審計作為結算依據的，承包商應謹慎接受并約定以下內容避免工程結算權利受到損害：工程總承包合同的計價(jià)結算依據和原則應作為審計的依據;承包商對審計結論有意見(jiàn)時(shí)有權提出異議及啟動(dòng)爭議解決的權利;審計機關(guān)未在約定期限內或未在合理期限內出具審計結論時(shí)，承包商有權啟動(dòng)訴訟或仲裁進(jìn)行司法鑒定的權利。

　　工程總承包負總責要求的風(fēng)險管理

　　總包負總責主要是通過(guò)總承包商對質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)等全面負責來(lái)體現的，工程總承包單位應當對其承包的全部建設工程質(zhì)量負責;分包單位對其分包工程的質(zhì)量負責;分包不免除工程總承包單位對其承包的全部建設工程所負的質(zhì)量責任。保修期內工程總承包單位應當根據法律法規規定以及合同約定承擔保修責任，工程總承包單位不得以其與分包單位之間保修責任劃分而拒絕履行保修責任。工程總承包單位對承包范圍內工程的安全生產(chǎn)負總責。分包單位應當服從工程總承包單位的安全生產(chǎn)管理，分包單位不服從管理導致生產(chǎn)安全事故的，由分包單位承擔主要責任，分包不免除工程總承包單位的安全責任。工程總承包單位應當依據合同對工期全面負責，對項目總進(jìn)度和各階段的進(jìn)度進(jìn)行控制管理，確保工程按期竣工。

　　工程總承包單位及其項目經(jīng)理在工程質(zhì)量安全方面的責任涵蓋了承包范圍內全部工程的設計、采購和施工，相對于傳統施工總承包模式，在質(zhì)量安全進(jìn)度管理方面的要求更高、責任更重。實(shí)踐中，設計單位從事工程總承包業(yè)務(wù)未能加強質(zhì)量安全進(jìn)度管理導致的事故時(shí)有出現，如江西豐城三期發(fā)電廠(chǎng)“11·24”冷卻塔施工平臺坍塌73人死亡的特別重大事故。國務(wù)院事故調查組指出該項目EPC總包單位管理層安全生產(chǎn)意識薄弱、安全生產(chǎn)管理機制不健全，EPC總包單位被處以2000萬(wàn)元罰款、吊銷(xiāo)安全生產(chǎn)許可證、工程總承包停業(yè)整頓一年，EPC總包單位的總工、工程部和安全部經(jīng)理均被判處刑罰。

　　設計單位從事工程總承包業(yè)務(wù)除了需要加強自身質(zhì)量安全進(jìn)度管理外，還應加強分包商的質(zhì)量安全管理及其轉包違法分包的監管和違約處罰，業(yè)主設置不合理工期或任意壓縮合理工期的應從技術(shù)上充分論證，避免盲目順從導致事故發(fā)生。

　　工程總承包項目的分包管理

　　建市〔2016〕93號文件和《管理辦法(征求意見(jiàn)稿)》階段采取的是設計或施工的單一資質(zhì)要求，當設計單位中標工程總承包業(yè)務(wù)后在其不具備施工資質(zhì)情況下，實(shí)踐中通常需要將施工整體業(yè)務(wù)(含主體結構的施工)分包給相應資質(zhì)的施工單位。但《管理辦法》最終確定需具備設計和施工“雙資質(zhì)”，強調應通過(guò)設計和施工深度融合，充分體現了工程總承包模式的優(yōu)勢特征?；诖?，無(wú)論是“雙資質(zhì)”還是聯(lián)合體的工程總承包單位，都應自行完成設計和施工的主體部分，不應再將設計的主體、關(guān)鍵部分或施工主體結構再進(jìn)行分包;同時(shí)，根據《建筑法》《招標投標法》等法律規定，工程總承包單位不能將設計和施工一并轉包給他人，也不能將設計和施工分別分包給他人。工程總承包模式下，總承包單位仍然可以根據合同約定或經(jīng)過(guò)業(yè)主同意將工程依法專(zhuān)業(yè)分包，而且《管理辦法》進(jìn)一步規定“工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進(jìn)行分包”，實(shí)踐中有些建設單位或總承包單位甚至主管機關(guān)，會(huì )有誤解地認為屬于必須招標的項目達到法定規模標準的總包單位應通過(guò)招標方式進(jìn)行分包。需要說(shuō)明的是，《招標投標法》立法本意的招投標活動(dòng)規范的是建設單位和承包單位，當承包單位就其中標的工程總承包項目范圍內的設計、采購、施工進(jìn)行專(zhuān)業(yè)分包時(shí)，法律并未對其分包方式進(jìn)行強制性約束，總包單位可以選擇直接進(jìn)行專(zhuān)業(yè)工程的分包。(2018)最高法民終1108號案件也裁定總包單位西部中大公司將承包的桂來(lái)高速公路項目第四合同段直接分包給中國中鐵公司，并不因為未經(jīng)招標而導致合同無(wú)效。但是，建設單位招標時(shí)有以暫估價(jià)形式，包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務(wù)的，因為暫估價(jià)部分招標時(shí)未經(jīng)競爭，當其屬于依法必須進(jìn)行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的，應當依法招標的方式分包。

　　設計單位應加強工程總承包項目履約過(guò)程中的證據管理

　　設計單位的傳統業(yè)務(wù)主要為設計咨詢(xún)服務(wù)，合同履行過(guò)程中的證據管理相對簡(jiǎn)單集中在設計文件成果編制、提交、協(xié)助審查、設計變更、施工配合、驗收等環(huán)節，而設計單位從事工程總承包業(yè)務(wù)最需要加強的就是對施工的管理，直接體現在施工現場(chǎng)資料及證據管理，除了設計文件成果的管理外，急需加強施工過(guò)程中施工組織設計文件、施工進(jìn)度計劃、地質(zhì)資料、氣象記錄、材料進(jìn)場(chǎng)及檢驗記錄、建筑機具和特種設備的檢驗報告，以及備案材料、工程聯(lián)系單、技術(shù)核定單、設計變更單、工程例會(huì )、開(kāi)工報告、停工通知、隱蔽工程及單項工程驗收記錄、竣工驗收報告、竣工驗收會(huì )議紀要、影像資料等施工資料的管理，并應充分掌握熟悉和使用法律所認可的電子郵件、書(shū)面信件、公證文書(shū)、微信短信、錄音錄像、傳真、掛號信等證據形式及時(shí)收集、補強證據資料。工程總承包的范圍包括了設計、采購、施工和試運行，過(guò)程中資料和文件較多，項目管理全過(guò)程都需要留下依據，否則問(wèn)題出現時(shí)，只有項目管理人員口頭陳述的事實(shí)，沒(méi)有依據支撐;過(guò)程中應及時(shí)收集整理證據資料，避免出現糾紛或事故時(shí)證據被隱瞞、毀滅、篡改;總包單位應建立嚴格的文檔記錄和資料保管、收發(fā)文制度;簽證、技術(shù)核定單、工程聯(lián)系單、工程例會(huì )等施工過(guò)程中的重要資料，要分類(lèi)編號整理避免遺漏。

　　《管理辦法》新政下，設計單位從事工程總承包業(yè)務(wù)除了本文所述，還應注意加強在投標文件編制、信息化建設、技術(shù)應用、節能和生態(tài)保護、誠信建設、變更簽證、間接損失等方面的風(fēng)險管理，只有通過(guò)不斷提升工程總承包項目管理實(shí)戰能力，實(shí)現設計單位在工程行業(yè)的升級發(fā)展，才能共同推進(jìn)工程總承包模式的健康發(fā)展。