前言

2021年11月19日，住房和城鄉建設部網(wǎng)站發(fā)布《〈建設工程工程量清單計價(jià)標準（征求意見(jiàn)稿）〉意見(jiàn)的函》（建司局函標〔2021〕144號）。

筆者以一位造價(jià)工程師的身份從法律角度對《建設工程工程量清單計價(jià)標準（征求意見(jiàn)稿）〉》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《清單計價(jià)標準》）提出如下意見(jiàn)，供大家參考，希望最終新《清單計價(jià)標準》能夠更合法、科學(xué)、合理。

01、從“GB”到“GB/T”的根本改變

規范本質(zhì)上需要統一的技術(shù)要求，屬于標準的范圍。當制定標準的主體是國家，即由國務(wù)院批準發(fā)布或者授權批準發(fā)布時(shí)，就形成了國家標準，實(shí)踐中我們通常簡(jiǎn)稱(chēng)其為“國標”。

根據是否具有強制性，“國標”可分為必須嚴格執行的強制性國標和推薦適用的推薦性國標；前者用代號為“GB”，后者用代號為“GB/T”。強制性標準是必須執行的標準，推薦性標準而鼓勵采用的標準。

強制性國標又可被分為全文強制性國標和條文強制性國標。問(wèn)題是這兩種強制性國標均是用“GB”表示，條文強制性國標中的強制性條款僅在公告和前言中明確，而多數造價(jià)工程師往往只關(guān)注具體條文內容，而并不重視發(fā)布公告、前言的內容。因此，若僅憑借標準代號判斷，極容易發(fā)生將條文強制性國標認定為全文強制性國標的情況。實(shí)踐中，該情況也確實(shí)屢見(jiàn)不鮮。

之前的《建設工程工程量清單計價(jià)規范》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《清單計價(jià)規范》）均是典型的條文強制性國標，其代號均為GB 50500，即除明確的部分強制性條文外，該規范中的其余條文均系推薦性。

這一點(diǎn)在2019年發(fā)生重大改變。國標委在《2019年全國標準化工作要點(diǎn)》中明確，推動(dòng)強制性國家標準“取消條文強制實(shí)施全文強制”，這無(wú)疑有利于國標普適性的提高和標準體系的完善。

因此，此次即將進(jìn)行修訂的《清單計價(jià)標準》較之前原《清單計價(jià)規范》發(fā)生了根本性改變。依據住建部標準定額司發(fā)布的征求意見(jiàn)稿可以看出，此次《清單計價(jià)標準》的代號由原來(lái)的“GB 50500”變更為“GB/T 50500”，即《清單計價(jià)標準》正式成為推薦性國標，不再強制適用。

筆者認為，此次對于《清單計價(jià)標準》屬性的修訂是本次最重要、最關(guān)鍵、最值得關(guān)注，也是最進(jìn)步的修訂。

0?2??、《清單計價(jià)標準》-應當是推薦性國標

事實(shí)上，早在2008版本的《清單計價(jià)規范》出臺時(shí)，筆者就對其所列的強制性條款提出過(guò)質(zhì)疑。

只有對保障人身健康和生命財產(chǎn)安全、國家安全、生態(tài)環(huán)境安全以及滿(mǎn)足經(jīng)濟社會(huì )管理基本需要的技術(shù)要求，才能制定強制性標準?！肚鍐斡媰r(jià)規范》的本質(zhì)是技術(shù)性標準，并不直接涉及人身健康、財產(chǎn)安全和國家安全、生態(tài)環(huán)境安全等范疇，且《清單計價(jià)標準》均明確，本規范適用于建設工程發(fā)承包及實(shí)施階段的計價(jià)活動(dòng)。故規范的標的指向施工承包合同中的工程造價(jià)。

當今中國實(shí)行社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟，而市場(chǎng)經(jīng)濟的本質(zhì)之一在于由市場(chǎng)競爭來(lái)決定價(jià)格。因此，當今中國價(jià)格體系中，除極少數的商品或服務(wù)采用政府定價(jià)或政府指導價(jià)外，其余絕大多數均屬于市場(chǎng)價(jià)。根據《價(jià)格法》規定，某一商品或服務(wù)的價(jià)格要成為政府定價(jià)或政府指導價(jià)，必須同時(shí)滿(mǎn)足必要條件和充分條件，即定性上，其必須屬于關(guān)系到國計民生或稀缺壟斷等的商品或服務(wù)；程序上，其必須被列入國家或地方的定價(jià)目錄中。而工程造價(jià)并不具備上述兩條件。

《建筑法》《民法典》，尤其《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《施工合同糾紛司法解釋?zhuān)ㄒ唬罚┫嚓P(guān)條款也均建立在工程造價(jià)的市場(chǎng)價(jià)屬性上。

筆者認為，涉及市場(chǎng)價(jià)屬性的工程造價(jià)如何計價(jià)的技術(shù)標準理應采用推薦性標準。

03、推薦性技術(shù)標準-應體現“技術(shù)性”“推薦性”

標準本質(zhì)上是需要統一的技術(shù)要求?，F在的《清單計價(jià)標準》是推薦性標準，即技術(shù)性的推薦性標準。因此，應當（也只能）就技術(shù)性標準提出推薦意見(jiàn)，而不應過(guò)多干涉承發(fā)包雙方之間權利義務(wù)的“分配”。

為此，筆者提出如下建議：

1. 明確使用《清單計價(jià)標準》以選擇為前提。發(fā)包人和承包人采用何種方式計價(jià)均是雙方合意的結果。而鑒于《清單計價(jià)標準》的推薦性屬性及工程造價(jià)的市場(chǎng)價(jià)屬性，“建設工程施工發(fā)承包應采用工程量清單計價(jià)”的表述過(guò)于生硬。實(shí)踐中可能會(huì )對《清單計價(jià)標準》的適用方式產(chǎn)生分歧。

因此，建議刪除“建設工程施工發(fā)承包應采用工程量清單計價(jià)”陳述，而在總則中明確“可選擇使用或修改后選擇使用”。以免產(chǎn)生一旦用必須全用的誤解。同時(shí)，筆者建議，《清單計價(jià)標準》不應存在過(guò)于強制的措辭和行文，即建議多采用“可以”“建議”等選擇性措辭，而非“應當”“必須”等表述。

2. 原則上僅就技術(shù)規范進(jìn)行規定而不應直接分配權利義務(wù)。就施工承發(fā)包而言，往往先通過(guò)施工圖紙、技術(shù)說(shuō)明、業(yè)主要求等明確技術(shù)問(wèn)題，在此基礎上確定雙方的民事權利。工程造價(jià)就是雙方在明確技術(shù)問(wèn)題后民事權利的綜合反映。

作為技術(shù)規范，筆者認為，《清單計價(jià)標準》原則上不應對承發(fā)包人的主要權利和義務(wù)予以過(guò)多干涉。

例如，《清單計價(jià)標準》3.3“計量計價(jià)風(fēng)險”3.3.3規定，“下列事項引起的計量計價(jià)風(fēng)險由發(fā)包人承擔，發(fā)包人應及時(shí)調整相應的合同價(jià)格和工期：1. 法律法規與政策發(fā)生變化；2. 發(fā)包人提供的工程項目原始數據和基準資料錯誤；3. 發(fā)包人提出的工程變更；4. 超過(guò)發(fā)承包雙方約定范圍和波動(dòng)幅度的市場(chǎng)物價(jià)變動(dòng)和匯率波動(dòng)；5. 因發(fā)包人未履行公平、誠信義務(wù)而產(chǎn)生的費用；6. 其他應當由發(fā)包人承擔責任的事項。

因承包人原因導致工期延誤的，按本規范第9.5.4條、第9.7.2條的規定執行?！?/span>

其中，第1項“法律法規與政策發(fā)生變化”產(chǎn)生的風(fēng)險、第4項“超過(guò)發(fā)承包雙方約定范圍和波動(dòng)幅度的市場(chǎng)物價(jià)變動(dòng)和匯率波動(dòng)”產(chǎn)生的風(fēng)險為什么必須由發(fā)包人承擔？對于前者，根據《立法法》的相關(guān)規定，法律和行政法規不會(huì )也不應當對屬于市場(chǎng)價(jià)的合同造價(jià)進(jìn)行干涉，而政策文件更無(wú)權干涉。若“法律法規與政策發(fā)生變化”影響成本價(jià)，則應按雙方約定分擔；若沒(méi)有約定，筆者認為可以按公平原則處理，并非一定由發(fā)包人承擔，同時(shí)還存在一個(gè)法律通常不溯及既往的問(wèn)題。而對于后者，承包人與發(fā)包人完全有權就成本價(jià)市場(chǎng)波動(dòng)風(fēng)險的分配方式、幅度等問(wèn)題進(jìn)行合意。

其次，第2項“發(fā)包人提供的工程項目原始數據和基準資料錯誤”和第5項“因發(fā)包人未履行公平、誠信義務(wù)而產(chǎn)生的費用”明顯屬于發(fā)包人造成的損失而非風(fēng)險。第3項“發(fā)包人提出的工程變更”，其增加合同價(jià)格和工期是承包人的正當權利也非風(fēng)險。

綜上，筆者認為，在技術(shù)規范中明確對于法律問(wèn)題的處理進(jìn)行規定是值得商榷的。

3. 原則上無(wú)需將法定內容再次重復，更不該背離法律規定。例如，《清單計價(jià)標準》3.3“計量計價(jià)風(fēng)險”3.3.10第二款規定，“當情勢變更事件發(fā)生，合同雖有約定，但繼續履行明顯對合同一方有失公允的，合同價(jià)格應予調整”。

首先，《民法典》制定前，“情勢變更”原則已通過(guò)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ酚枰悦鞔_。2021年《民法典》實(shí)施后，更通過(guò)第五百三十三條對“情勢變更”原則進(jìn)行明確規定，故筆者認為，在技術(shù)規范中重復法律規定的必要性不強。

其次，《民法典》中的“情勢變更”規定是有一定層次感的，即“受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商”，只有“在合理期限內協(xié)商不成”，才可以請求法院變更或者解除合同，而不是“合同價(jià)格應予調整”。

再比如，《清單計價(jià)標準》9.1“一般規定”9.1.4規定，“發(fā)（承)包人在收到承(發(fā))包人合同價(jià)格調增（減）報告及相關(guān)資料之日起14天內對其核實(shí)，予以確認的書(shū)面通知承(發(fā))包人，未確認也未提出協(xié)商意見(jiàn)的，應視為承(發(fā))包人提交的合同價(jià)格調增（減）報告已被發(fā)（承)包人認可。發(fā)（承)包人提出協(xié)商意見(jiàn)的，承（發(fā)）包人應在收到協(xié)商意見(jiàn)后的14天內對其核實(shí)”。而“默示認可”只有法律規定或雙方約定方有效。技術(shù)規范對此進(jìn)行如此規定有所欠妥。

4. 本規范適用于建設工程施工發(fā)承包及實(shí)施階段的計價(jià)活動(dòng)，不宜拓展?！肚鍐斡媰r(jià)標準》2“術(shù)語(yǔ)”1.0.2明確“本規范適用于建設工程施工發(fā)承包及實(shí)施階段的計價(jià)活動(dòng)”，但《清單計價(jià)標準》還對于爭議解決，甚至資料檔案等事宜進(jìn)行明確規定。筆者認為，該部分與技術(shù)關(guān)聯(lián)性不強，并無(wú)必要通過(guò)技術(shù)規定進(jìn)行規定。
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【條款鏈接】

1. 《中華人民共和國標準化法》第二條：

“本法所稱(chēng)標準（含標準樣品），是指農業(yè)、工業(yè)、服務(wù)業(yè)以及社會(huì )事業(yè)等領(lǐng)域需要統一的技術(shù)要求。

標準包括國家標準、行業(yè)標準、地方標準和團體標準、企業(yè)標準。國家標準分為強制性標準、推薦性標準，行業(yè)標準、地方標準是推薦性標準。

強制性標準必須執行。國家鼓勵采用推薦性標準?！?/span>

2. 《中華人民共和國標準化法》第十條：

“對保障人身健康和生命財產(chǎn)安全、國家安全、生態(tài)環(huán)境安全以及滿(mǎn)足經(jīng)濟社會(huì )管理基本需要的技術(shù)要求，應當制定強制性國家標準。

國務(wù)院有關(guān)行政主管部門(mén)依據職責負責強制性國家標準的項目提出、組織起草、征求意見(jiàn)和技術(shù)審查。國務(wù)院標準化行政主管部門(mén)負責強制性國家標準的立項、編號和對外通報。國務(wù)院標準化行政主管部門(mén)應當對擬制定的強制性國家標準是否符合前款規定進(jìn)行立項審查，對符合前款規定的予以立項。

強制性國家標準由國務(wù)院批準發(fā)布或者授權批準發(fā)布。

法律、行政法規和國務(wù)院決定對強制性標準的制定另有規定的，從其規定?！?/span>

3. 《中華人民共和國民法典》第五百一十一條第一款第（一）項、第（二）項：

“當事人就有關(guān)合同內容約定不明確，依據前條規定仍不能確定，適用下列規定：

（一）質(zhì)量要求不明確的，按照強制性國家標準履行；沒(méi)有強制性國家標準的，按照推薦性國家標準履行；沒(méi)有推薦性國家標準的，按照行業(yè)標準履行；沒(méi)有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

（二）價(jià)款或者報酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應當執行政府定價(jià)或者政府指導價(jià)的，依照規定履行?！?/span>

4. 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返诙鶙l：

“合同成立以后客觀(guān)情況發(fā)生了當事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實(shí)現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！?/span>

5. 《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ┓?wù)黨和國家的工作大局的通知》第二條：嚴格適用《中華人民共和國合同法》若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ┑诙鶙l規定：

“為了因應經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化，使審判工作達到法律效果與社會(huì )效果的統一，根據民法通則、合同法規定的原則和精神，解釋第二十六條規定：合同成立以后客觀(guān)情況發(fā)生了當事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實(shí)現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實(shí)際情況確定是否變更或解除。

對于上述解釋條文，各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時(shí)應報請最高人民法院審核?！?/span>

6. 《中華人民共和國民法典》第五百三十三條：

“合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預見(jiàn)的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。

人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實(shí)際情況，根據公平原則變更或者解除合同?！?/span>