1、問(wèn)題提出

王某起訴某教育培訓機構，請求確認雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。但該教育培訓機構認為，王某雖系在該教育機構下屬的分部從事教育培訓工作，但該分部系由趙某承包經(jīng)營(yíng)，教育培訓機構與趙某簽訂有書(shū)面承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議，且根據相關(guān)規定，用人單位將經(jīng)營(yíng)權發(fā)包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動(dòng)者與發(fā)包方不存在勞動(dòng)關(guān)系，發(fā)包方僅僅在勞動(dòng)者發(fā)生工傷時(shí)承擔工傷保險責任，故王某與教育培訓機構不存在勞動(dòng)關(guān)系。

2、律師分析

實(shí)踐中，企業(yè)實(shí)行個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)較為常見(jiàn)。所謂個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)，是指發(fā)包單位與個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者約定，將發(fā)包單位的全部或部分經(jīng)營(yíng)管理權在一定期限內交給個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者，由該個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者對承包事項進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理。一般的，發(fā)包單位固定收取個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者上交的承包費用，個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者對承包事項自負盈虧。

個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者在承包經(jīng)營(yíng)期間，往往根據經(jīng)營(yíng)需要會(huì )招用人員來(lái)完成有關(guān)工作。而對于該招用的勞動(dòng)者，是否與發(fā)包單位存在勞動(dòng)關(guān)系，爭議較大。發(fā)包單位通常以其存在承包約定、未直接招用勞動(dòng)者等為由，不認可其與個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者招用的勞動(dòng)者存在勞動(dòng)關(guān)系。本文案例中，發(fā)包單位還提出了相關(guān)的裁判規定。其依據的裁判規定，在本地區主要為：

一、最高人民法院《全國民事審判工作會(huì )議紀要》(法辦[2011]442號)第五十九條建設單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實(shí)際施工人，實(shí)際施工人招用的勞動(dòng)者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動(dòng)關(guān)系的，不予支持。

二、江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )《關(guān)于審理勞動(dòng)人事?tīng)幾h案件的指導意見(jiàn)(二)》(蘇高法審委[2011]14號)第十條 建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營(yíng)權發(fā)包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動(dòng)者起訴請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包方存在勞動(dòng)關(guān)系的，不予支持。

但我們認為，上述裁判規定有其本身特定的適用范圍，不能推而廣之適用于任何的個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)場(chǎng)合。

在建筑領(lǐng)域(指建筑施工、礦山企業(yè)等)，建筑發(fā)包單位將工程發(fā)包給個(gè)人(俗稱(chēng)“包工頭”)，本質(zhì)是一種承攬法律關(guān)系，發(fā)包單位通過(guò)發(fā)包獲得包工頭提供的工程成果。在費用結算方面，包工頭一般也不上交承包費，而是與發(fā)包單位對工程成果按價(jià)結算。由于建筑行業(yè)具有很強的時(shí)段性、地域性，其行業(yè)特征決定了人員的流動(dòng)性極大。如果將包工頭招用的人員均確認與建筑發(fā)包單位之間形成勞動(dòng)關(guān)系，一是建筑單位無(wú)力負擔龐大、固定的建筑人員隊伍;二是勞動(dòng)者也無(wú)法保證有充足的工作量從而獲得足夠勞動(dòng)收入。

在非建筑領(lǐng)域個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)中，個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者通常利用發(fā)包單位的場(chǎng)地、設備進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，甚至有時(shí)還會(huì )使用發(fā)包單位配置的人員，但一般對外是以發(fā)包單位名義從事經(jīng)營(yíng)，包括招用人員。從發(fā)包單位角度來(lái)看，個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者不具備用工主體資格，其承包經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)仍屬于發(fā)包單位的業(yè)務(wù)組成部分，發(fā)包單位對承包經(jīng)營(yíng)者的承包經(jīng)營(yíng)仍不可避免地進(jìn)行可控管理，對其招用的員工亦有管理的權利與義務(wù)。從招用的勞動(dòng)者的角度來(lái)看，其可能受承包人招用并由其支付工資，但其工作的完成與發(fā)包單位提供的生產(chǎn)資料密不可分，與此同時(shí)又受發(fā)包單位或代表發(fā)包單位履行職責的承包經(jīng)營(yíng)者的統一管理，其提供的勞動(dòng)是發(fā)包單位經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的組成部分。在上述情形下，應當認定發(fā)包單位與承包經(jīng)營(yíng)者招用的人員形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，不應以個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)為由否定該勞動(dòng)關(guān)系。

在常州市新北區人民法院(2018)蘇0411民初6975號——原告周曉冬與被告常州鋼構建設工程有限公司、第三人許逸明勞動(dòng)爭議糾紛一案中，法院認為，本案的爭議焦點(diǎn)系原被告之間是否為勞動(dòng)關(guān)系，本院認為原被告之間形成勞動(dòng)關(guān)系，理由如下：本案中，在被告改制前原告及第三人許逸明均系被告處員工，雖原告與被告之間的勞動(dòng)合同在改制前既已到期，但此后原告仍在被告處工作且改制后被告未就其與原告之間的勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行處理，后被告一直為原告繳納社保并發(fā)放部分工資，從庭審中當事人提交的承包協(xié)議可以明確被告與許逸明之間的承包期從2010年始，而許逸明系于2012年7月才從被告處退休，因此，本案中關(guān)于原被告之間勞動(dòng)關(guān)系的認定不能機械的從“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營(yíng)權發(fā)包給不具備用工主體的其他組織或自然人，勞動(dòng)者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包方存在勞動(dòng)關(guān)系的，不予支持”規定的角度來(lái)理解，應充分考慮原告及第三人的身份、被告改制時(shí)對其與原告之間勞動(dòng)關(guān)系的處理、工資的發(fā)放及社保的繳納等因素綜合認定，從原告的角度考慮應認定被告與第三人的承包經(jīng)營(yíng)屬于內部行為。

總體而言，我們認為，在認定非建筑領(lǐng)域個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者招用勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系認定的爭議中，應當結合勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)內容是否是發(fā)包單位的業(yè)務(wù)組成部分，勞動(dòng)者的工作是否利用了發(fā)包單位的生產(chǎn)資料，是否受到發(fā)包單位的日常管理，勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬是否由發(fā)包單位發(fā)放等具體情形加以分析。