《中華人民共和國民法典》已由中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會(huì )第三次會(huì )議于2020年5月28日通過(guò)并公布，自2021年1月1日起施行。該部法典合同編第十八章建設工程的工程總承包合同第791條規定：

　　發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個(gè)承包人完成的建設工程支解成若干部分發(fā)包給數個(gè)承包人。

　　總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

　　禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

　　該條款是由原《合同法》第272條演變而來(lái)，《民法典》第791條的規定僅僅將原《合同法》第272條的“肢解”修改為“支解”，其余條款均維持不變。

　　但筆者認為該條規定在現行國家正大力推行的工程總承包的適用上存在表述值得探討的地方。

　　該條第一款規定對工程總承包模式的概念界定不嚴謹。

　　該條第一款規定了建設工程的發(fā)包模式。此處“總承包”從該條款的行文邏輯上應理解為“工程總承包”，即工程發(fā)包允許采用工程總承包模式或平行承包模式。但該條款的表述容易使人對工程總承包的類(lèi)型、發(fā)包階段、發(fā)包模式等產(chǎn)生誤解。

　　需明確的是，總承包的類(lèi)型主要包括設計總承包、施工總承包、全過(guò)程工程咨詢(xún)、帶有投融資性質(zhì)的工程總承包(PPP+EPC模式)及建設項目工程總承包等。

　　1、設計總承包

　　根據《建設工程勘察設計條例》第18條 發(fā)包方可以將整個(gè)建設工程的勘察、設計發(fā)包給一個(gè)勘察、設計單位;也可以將建設工程的勘察、設計分別發(fā)包給幾個(gè)勘察、設計單位。

　　該條規定發(fā)包方可以將設計任務(wù)發(fā)包給一個(gè)設計單位，由設計單位進(jìn)行總承包。但針對大型、特大型建設項目，如油田、煤礦、水電站、核電站、鋼鐵和石油化工聯(lián)合企業(yè)等建設工程設計不是一個(gè)單位能夠完成的，往往需要幾個(gè)單位分工負責共同完成，因此該條同時(shí)也規定發(fā)包方也可以將建設工程的設計分別發(fā)包給幾個(gè)設計單位，即一個(gè)建設項目由幾個(gè)設計單位共同設計，此時(shí)必須明確其中一個(gè)設計單位為主體設計單位，對建設項目的合理性和整體性負總責。

　　2、施工總承包

　　施工總承包指發(fā)包人將全部施工任務(wù)發(fā)包給具有施工承包資質(zhì)的建筑企業(yè)，由施工總承包企業(yè)按照合同的約定向建設單位負責，承包完成施工任務(wù)。

　　3、全過(guò)程工程咨詢(xún)

　　2017年2月21日國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續健康發(fā)展的意見(jiàn)》(國辦發(fā)〔2017〕19號)中指出要完善工程建設組織模式，培育全過(guò)程工程咨詢(xún)。鼓勵投資咨詢(xún)、勘察、設計、監理、招標代理、造價(jià)等企業(yè)采取聯(lián)合經(jīng)營(yíng)、并購重組等方式發(fā)展全過(guò)程工程咨詢(xún)。

　　2019年3月15日，由國家發(fā)展改革委、住房城鄉建設部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于推進(jìn)全過(guò)程工程咨詢(xún)服務(wù)發(fā)展的指導意見(jiàn)》(發(fā)改投資規〔2019〕515號)，在房屋建筑和市政基礎設施領(lǐng)域推進(jìn)全過(guò)程工程咨詢(xún)服務(wù)發(fā)展提出意見(jiàn)。該《指導意見(jiàn)》指出工程建設全過(guò)程咨詢(xún)服務(wù)實(shí)施方式。即工程建設全過(guò)程咨詢(xún)服務(wù)應當由一家具有綜合能力的咨詢(xún)單位實(shí)施，也可由多家具有招標代理、勘察、設計、監理、造價(jià)、項目管理等不同能力的咨詢(xún)單位聯(lián)合實(shí)施。

　　4、帶有投融資性質(zhì)的工程總承包(PPP+EPC模式)

　　2013年11月，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》為政府與社會(huì )資本合作(以下簡(jiǎn)稱(chēng)為PPP)在全國的推廣提供了政策背景。其后，國務(wù)院、財政部、發(fā)改委發(fā)布了一系列文件在基礎設施、公共服務(wù)領(lǐng)域推廣PPP模式。工程總承包模式亦是國家正大力推廣的發(fā)承包模式。這為PPP+EPC模式的運用提供了政策背景，同時(shí)PPP+EPC模式項目在實(shí)踐中亦有大量應用。例如財政部第四批PPP示范項目中唯一的PPP+EPC項目，即安徽省宣城市陽(yáng)德路道路工程項目。另外BOT是PPP模式中的一種，因此BOT+EPC項目也屬于PPP+EPC的范圍。BOT+EPC案例，比如重慶市沿江高速公路主城至涪陵段項目、涪陵-豐都-石柱高速公路BOT項目以及成渝高速公路復線(xiàn)BOT項目。

　　那么何為PPP+EPC模式?

　　該種模式?jīng)]有官方的正式定義。在張云亭代表著(zhù)作《BOT+EPC：組織邏輯與框架》中認為，BOT+EPC模式其實(shí)是一種基于投融資層面和建設層面的復合模式。于投融資體制而言，它是BOT模式;于建設體制而言，它是EPC模式。與單一的BOT相比，這一模式的特殊性在于將EPC引進(jìn)B的環(huán)節;與單一的EPC相比，這一模式的EPC乃是基于BOT的EPC，它能以更為市場(chǎng)化的方式對投資成本進(jìn)行戰略性控制，并統籌考慮建設成本和運營(yíng)成本?！?。上海市建緯律師事務(wù)所副主任曹珊在《PPP+EPC模式的法律風(fēng)險及其防范》一文中寫(xiě)道：“PPP+EPC模式，是指總承包商通過(guò)‘PPP’投融資的方式介入項目，實(shí)施設計、施工、采購等總承包的交鑰匙工程，并且投資企業(yè)通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，獲得相應回報，在約定周期后將設施移交給政府部門(mén)?！敝貞c市城鄉建設行政審批服務(wù)中心紀彥軍在《城市基礎設施應用PPP+EPC模式研究》中指出：“所謂PPP+EPC模式，可簡(jiǎn)單理解為政府主管部門(mén)在PPP項目招標時(shí)同時(shí)確定投資人(合作伙伴)和工程總承包單位，投資人和工程承包單位為同一單位或聯(lián)合體。具體地講，一般由行業(yè)主管部門(mén)根據項目特點(diǎn)，在組織完成項目工程可行性研究和初步設計，并在初步設計和概算正式批復后，按照確定的建設規模、建設標準、投資限額、工程質(zhì)量和進(jìn)度要求等，通過(guò) PPP+EPC一體化公開(kāi)招標方式確定投資人，同時(shí)確定總承包單位。招標的EPC總承包范圍包括施工圖設計、采購、施工、運營(yíng)以及缺陷責任修復，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價(jià)等全面負責?！?/span>

　　由以上內容可知，PPP+EPC模式是在PPP模式的建設環(huán)節嵌入EPC工程總承包。PPP合同是一個(gè)合同群，其中包括了建設工程合同、融資合同、采購合同等。而EPC只是社會(huì )資本方組織開(kāi)展工程項目的發(fā)承包方式。

　　5、工程總承包

　　工程總承包的方式有建設項目工程總承包和房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包這兩種形式。建設項目工程總承包目前現行規范是《建設項目工程總承包管理規范》(GB/T50358-2017)，房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包的現行規范是住建部頒布的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》，這兩種總承包方式既有相同之處，也存在不同之處。

　　(1)勘察工作通常不包含在工程總承包的發(fā)包范圍內

　　通過(guò)梳理我國有關(guān)部門(mén)前后制定的各類(lèi)政策及規范性文件可以看出對工程總承包模式的概念界定及具體類(lèi)型。

　　通過(guò)以上梳理可以看出，無(wú)論是房建領(lǐng)域的工程總承包，還是其他項目的工程總承包，勘察工作通常并不包含在承包范圍內。原因主要在于：

　　1)從項目發(fā)包的前提條件看，《住房城鄉建設部關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見(jiàn)》(建市[2016]93號)第4條規定：建設單位可以根據項目特點(diǎn)，在可行性研究、方案設計或者初步設計完成后，按照確定的建設規模、建設標準、投資限額、工程質(zhì)量和進(jìn)度要求等進(jìn)行工程總承包項目發(fā)包。

　　《房建工程總承包管理辦法》第7條規定了三類(lèi)項目的發(fā)包要求，即企業(yè)投資項目、一般的政府投資項目及簡(jiǎn)化程序的政府投資項目，并分別規定了不同的發(fā)包條件。

　?、倨髽I(yè)投資項目應當在核準或者備案后進(jìn)行工程總承包項目發(fā)包，實(shí)質(zhì)上至少應當完成可行性研究后發(fā)包。因為可行性研究報告階段的目的在于明確工程項目建設范圍、建設規模、建設標準、功能要求、技術(shù)方案等項目基本條件，未完成可行性研究則實(shí)質(zhì)上無(wú)法達到《房建工程總承包管理辦法》第6條第2款規定的“建設內容明確、技術(shù)方案成熟”的要求，且發(fā)、承包人之間對于合同目的是不明確的，更何談合同履行。因此，即使是企業(yè)投資，原則上也應在完成可行性研究報告后再進(jìn)行工程總承包的發(fā)包。

　?、谝话阏顿Y項目原則上應當在初步設計審批完成后進(jìn)行工程總承包項目發(fā)包。

　?、郯凑諊矣嘘P(guān)規定簡(jiǎn)化報批文件和審批程序的政府投資項目，應當在完成相應的投資決策審批后進(jìn)行工程總承包項目發(fā)包。簡(jiǎn)化審批程序目前暫無(wú)詳細規定，但可以預見(jiàn)，原則上也至少應當在完成可行性研究報告后發(fā)包。

　　《房建工程總承包管理辦法》第9條規定：建設單位應當根據招標項目的特點(diǎn)和需要編制工程總承包項目招標文件，招標文件內容第(五)項是建設單位提供的資料和條件，包括發(fā)包前完成的水文地質(zhì)、工程地質(zhì)、地形等勘察資料，以及可行性研究報告、方案設計文件或者初步設計文件等。

　　而可行性研究、方案設計或者初步設計必須依據已經(jīng)完成的初步勘察報告才能作出，因此，在初步勘察完成前不具備項目發(fā)包的可能性。

　　2)從合同雙方當事人權利義務(wù)角度看，2020年5月28日住房和城鄉建設部建筑市場(chǎng)監管司發(fā)布了《建設項目工程總承包合同示范文本》(征求意見(jiàn)稿)，該征求意見(jiàn)稿“通用合同條件”第2條發(fā)包人第2.3款指出發(fā)包人的義務(wù)包括提供基礎資料，即發(fā)包人應按專(zhuān)用合同條件向承包人提供施工現場(chǎng)及工程實(shí)施所必需的毗鄰區域內的供水、排水、供電、供氣、供熱、通信、廣播電視等地下管線(xiàn)資料、氣象和水文觀(guān)測資料，地質(zhì)勘察資料，相鄰建筑物、構筑物和地下工程等有關(guān)基礎資料，并根據第1.12款[《發(fā)包人要求》和基礎資料中的錯誤]承擔基礎資料錯誤造成的責任，雙方在專(zhuān)用合同條件中另有約定的除外。按照法律規定確需在開(kāi)工后方能提供的基礎資料，發(fā)包人應盡其努力及時(shí)地在相應工程實(shí)施前的合理期限內提供，合理期限應以不影響承包人的正常履約為限。

　　《建設項目工程總承包示范文本》(GF-2011-0216)“通用條款”第5.2.1條同樣指出發(fā)包人義務(wù)中包括提供項目基礎資料及提供現場(chǎng)障礙資料。第5.2.2款承包人的義務(wù)包括按照發(fā)包人提供的項目基礎資料、現場(chǎng)障礙資料和國家有關(guān)部門(mén)、行業(yè)工程建設標準規范規定的設計深度開(kāi)展工程設計。

　　《中華人民共和國標準設計施工總承包招標文件》(2012年版)第9.1.1條指出，發(fā)包人應在專(zhuān)用合同條款約定的期限內，通過(guò)監理人向承包人提供測量基準點(diǎn)、基準線(xiàn)和水準點(diǎn)及其書(shū)面資料。

　　《房建工程總承包管理辦法》第15條建設單位和工程總承包單位應當加強風(fēng)險管理，合理分擔風(fēng)險。建設單位承擔的風(fēng)險主要包括：(三)不可預見(jiàn)的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化。

　　根據現行規定提供項目基礎資料及地下障礙物資料是發(fā)包人義務(wù)，不利的物質(zhì)條件導致工期延誤和費用增加的風(fēng)險也是發(fā)包人承擔的風(fēng)險。所以從工程總承包模式下發(fā)包人義務(wù)角度也可看出工程總承包的發(fā)包階段不包括“勘察”。

　　3)從FIDIC1999版銀皮書(shū)《設計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件》來(lái)看，亦不包括勘察階段。

　　因此，筆者認為《民法典》第791條第一款對工程總承包模式的定義值得探討，容易在實(shí)踐中誤導工程總承包模式的推行。

　　另外，《建筑法》第24條第二款：“建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位……?！焙汀督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第26條第三款：“建設工程實(shí)行總承包的，總承包單位應當對全部建設工程質(zhì)量負責;建設工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項實(shí)行總承包的，總承包單位應當對其承包的建設工程或者采購的設備的質(zhì)量負責?！边@兩個(gè)法律規定中關(guān)于工程總承包的發(fā)包階段中均包含了“勘察”，屬于對工程總承包定義不準確的法律規定，均需通過(guò)修訂來(lái)予以規范工程總承包的概念。

　　(2)建設項目工程總承包與房建領(lǐng)域的工程總承包的發(fā)包模式不同

　　如前文梳理工程總承包的概念界定中所述，《建設項目工程總承包管理規范》(GB/T50358-2017)中指出建設項目工程總承包的模式包括設計采購施工(EPC)/交鑰匙總承包、設計—施工總承包(D-B)、設計—采購總承包(E-P)、采購—施工總承包(P-C)四種模式，而發(fā)改委、住建部聯(lián)合發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》中將工程總承包明確界定為“設計、采購、施工”或“設計、施工”兩個(gè)模式，強調工程總承包模式應同時(shí)包含“設計”與“施工”。

?