《城市更新搬遷補償法律實(shí)務(wù)》連載｜第一篇 第二章--城市更新立法及政策規制基本框架

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一、當前我國城市更新立法及政策規制概況

? ?我國城市化發(fā)展進(jìn)程相對較晚，作為城市再開(kāi)發(fā)方式的城市更新也發(fā)展較晚。國內規?；某鞘懈聦?shí)踐自20世紀80年代在深圳開(kāi)始發(fā)端，作為城市更新經(jīng)濟基礎的上層建筑——城市更新立法及政策規定制訂的進(jìn)程就相對更為滯后。在城市化發(fā)展成熟的國家，如英國制訂了專(zhuān)門(mén)的《格林伍德住宅法》《城鄉規劃法》，聯(lián)邦德國頒布有《城市更新與開(kāi)發(fā)法》，美國頒布了《住宅法》和《城市重建計劃》，日本則有專(zhuān)門(mén)的《城市再開(kāi)發(fā)法》以及相應法規細則《都市再生特別措施法》對城市更新進(jìn)行規制。我國臺灣地區亦制定有專(zhuān)門(mén)的《都市更新條例》，香港地區有《市區重建局條例》，國內大陸地區在法律法規制度層面則比較滯后，甚至落后于整體城市更新發(fā)展的步伐。

? ?在法律法規層面，僅有《中華人民共和國城鄉規劃法》（下稱(chēng)“《城鄉規劃法》”）和《國有土地上房屋征收與補償條例》對舊城區的改造有原則性的規定。如《城鄉規劃法》第三十一條規定：“舊城區的改建，應當保護歷史文化遺產(chǎn)和傳統風(fēng)貌，合理確定拆遷和建設規模，有計劃地對危房集中、基礎設施落后等地段進(jìn)行改建?！薄秶型恋厣戏课菡魇张c補償條例》第八條規定：“為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定：（五）由政府依照城鄉規劃法有關(guān)規定組織實(shí)施的對危房集中、基礎設施落后等地段進(jìn)行舊城區改建的需要；”目前尚未有關(guān)于城市更新專(zhuān)門(mén)的法律法規，甚至是部門(mén)規章出臺。

? ?在地方政府規章及政策規定層面，反而先行先試進(jìn)行了創(chuàng )新，由此也開(kāi)啟了我國關(guān)于城市更新規范化、制度化探索建構的進(jìn)程。2008年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于促進(jìn)節約集約用地的通知》拉開(kāi)了存量用地進(jìn)行開(kāi)發(fā)建設、城市更新相關(guān)制度化、規范化的帷幕，廣東省作為全國節約集約用地試點(diǎn)地區于2009年發(fā)布了《關(guān)于推進(jìn)“三舊”改造促進(jìn)節約集約用地的若干意見(jiàn)》（粵府〔2009〕78號）。土地開(kāi)發(fā)強度早已超過(guò)國際警戒線(xiàn)，土地供需矛盾突出的深圳市則首開(kāi)先河，于2009年率先出臺了關(guān)于城市更新的地方政府規章《深圳市城市更新辦法》，又于2020年12月出臺國內第一個(gè)城市更新地方性法規《深圳經(jīng)濟特區城市更新條例》。廣東省在總結深穗莞佛等地城市更新活動(dòng)經(jīng)驗和實(shí)效的基礎之上，也于2020年12月通過(guò)全國第一部專(zhuān)門(mén)針對存量建設用地的省級政府規章《廣東省舊城鎮舊廠(chǎng)房舊村莊改造管理辦法》。上海于2009年頒發(fā)《上海市人民政府關(guān)于印發(fā)進(jìn)一步推進(jìn)本市舊區改造工作若干意見(jiàn)的通知》，又于2015年出臺《上海市城市更新實(shí)施辦法》，標志著(zhù)上海已經(jīng)進(jìn)入以存量開(kāi)發(fā)為主的“內涵增長(cháng)”時(shí)代，城市更新將成為上海市可持續發(fā)展的主要方式。2021年2月，北京市政府召開(kāi)常務(wù)會(huì )議，研究《北京市城市更新實(shí)施意見(jiàn)(試行)》及相關(guān)實(shí)施細則 。會(huì )議強調，實(shí)施城市更新行動(dòng)，是貫徹黨的十九屆五中全會(huì )精神、落實(shí)市委全會(huì )部署的重要任務(wù)，也是“十四五”時(shí)期拉動(dòng)投資、促進(jìn)消費、改善民生、優(yōu)化完善城市功能的重要舉措，要注重機制建設，探索政策創(chuàng )新，堅持共建共治共享，調動(dòng)各方力量參與，形成政府和企業(yè)、社會(huì )共同推動(dòng)的強大合力。

? ?2020年黨的十九屆五中全會(huì )明確提出實(shí)施城市更新，城市更新成為國家戰略。2021年全國兩會(huì )期間，城市更新首次寫(xiě)入政府工作報告。中央提出實(shí)施城市更新行動(dòng)，城市更新成為“十四五”規劃的政策新風(fēng)口。國家實(shí)施城市更新行動(dòng)，其內涵是推動(dòng)城市結構優(yōu)化、功能完善和品質(zhì)提升，轉變城市開(kāi)發(fā)建設方式，并非簡(jiǎn)單的進(jìn)行舊城舊區改造，而是由大規模增量建設轉為存量提質(zhì)改造和增量結構調整并重。在城市更新上升為國家戰略的背景下，廣東、深圳、上海等地區在地方政策法規的突破和創(chuàng )新以及大量城市更新實(shí)踐經(jīng)驗的積累，既給其他地區推動(dòng)城市更新對城市建設提質(zhì)改造、進(jìn)行新型城鎮化建設提供了可參考的樣板，也為國家層面制定有關(guān)城市更新更高位階的部門(mén)規章、行政法規甚至是法律做好了基礎鋪墊。

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二、當前我國城市更新法規及政策規制語(yǔ)境下的城市更新基本制度

? ?在上位法法律法規以及部門(mén)規章缺位情況下，各地區在城市更新探索發(fā)展過(guò)程中，從地方立法、政府規章及政策規制上進(jìn)行創(chuàng )新，逐漸搭建了程式化相對固定的城市更新基本制度，使得城市更新在制度化、規范化層面邁進(jìn)了一大步。梳理各地區城市更新政策法規，我們認為城市更新經(jīng)濟活動(dòng)中關(guān)于城市更新啟動(dòng)、補償、規劃、實(shí)施和激勵五個(gè)制度內容，塑造了對存量土地進(jìn)行再開(kāi)發(fā)的城市更新經(jīng)濟活動(dòng)的基本模式。

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（一）以權利人意愿征集“多數決”為前提的城市更新啟動(dòng)機制：

? ?與政府行政征收以“公益性”行政決策作為啟動(dòng)前提的不同，城市更新則以對存量土地上現有權利人的意愿征集，并以絕大多數權利人同意形成“多數決”為啟動(dòng)前提。城市更新本質(zhì)上是對于存量土地進(jìn)行再開(kāi)發(fā)和建設，而存量土地通常業(yè)已存在物權人或者其他權利人，這決定了城市更新啟動(dòng)的前提是片區范圍內絕大多數權利人同意進(jìn)行更新改造。如2021年3月1日開(kāi)始正式實(shí)施的《深圳經(jīng)濟特區城市更新條例》在城市更新計劃立項的條件規定，“用地為單一地塊的，應當經(jīng)全體共同共有人或者產(chǎn)權份額四分之三以上的按份共有人同意，建筑物區分所有權的，應當經(jīng)專(zhuān)有部分面積占比四分之三以上的物業(yè)權利人且占總人數四分之三以上的物業(yè)權利人同意，其中舊住宅區所在地塊應當經(jīng)專(zhuān)有部分面積占比百分之九十五以上且占總人數百分之九十五以上的物業(yè)權利人同意；用地屬城中村、舊屋村或者原農村集體經(jīng)濟組織和原村民在城中村、舊屋村范圍以外形成的建成區域的，應當經(jīng)原農村集體經(jīng)濟組織繼受單位的股東大會(huì )表決同意進(jìn)行城市更新，或者符合前兩項規定，經(jīng)原農村集體經(jīng)濟組織繼受單位同意?！?/span>

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（二）以“老舊區域改造、產(chǎn)業(yè)迭代發(fā)展”為導向的城市更新規劃制度：

? ?從20世紀80年代末、90年代初深圳開(kāi)始進(jìn)行系統化和規?；_(kāi)展城市改造以來(lái)，全國范圍內增量建設用地空間趨緊的同時(shí)，對于存量土地開(kāi)發(fā)為代表的城市更新、“三舊”改造[2]為主的土地開(kāi)發(fā)逐漸成為主流。在全國各地特別是在土地開(kāi)發(fā)供需矛盾激烈的大中城市，城市更新并非僅是單純老舊區域的拆建重新，而是儼然成為創(chuàng )造性城市發(fā)展和社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展模式。該種社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展模式以城市更新改造為契機并以被搬遷權利人、開(kāi)發(fā)主體以及政府為代表的會(huì )公共利益多維利益平衡為目標。

? ?城市更新在發(fā)展到相對成熟階段，政府作為城市規劃和城市發(fā)展的管理者，在其宏觀(guān)經(jīng)濟政策視野下希望以城市規劃為楔子和抓手對更新改造片區進(jìn)行重新規劃。一方面為了提升公共配套建設，另一方面實(shí)行產(chǎn)業(yè)迭代升級，在城市更新項目開(kāi)展的進(jìn)程中又通過(guò)地方政策法規創(chuàng )新予以規范和制度化，同時(shí)反哺城市更新的發(fā)展。例如，廣東省規定在進(jìn)行城市更新之前，相應擬改造區域必須納入“標圖建庫”范圍；東莞市規定城市更新必須先行劃定更新單元，并經(jīng)城市更新部門(mén)同意；深圳城市更新相應法規政策規定，城市更新啟動(dòng)須先列入城市更新計劃范圍內方可啟動(dòng)。深穗莞地區城市更新政策法規均明確按照政府批復的城市更新單元專(zhuān)項規劃方案（東莞城市更新改造方案匯總于其“1+N”總體實(shí)施方案）進(jìn)行建設。政府批復的城市更新專(zhuān)項規劃方案作為城市更新項目開(kāi)展實(shí)施的“法定憲綱”，對于相應項目改造的方向，如究竟是進(jìn)行商改商、商改居、工改商、工改居、工改商住、工改保、工改M0、工改M1等有相應規劃導向，對于復建回遷區域的建筑物容積率、公共配套設施也都在專(zhuān)項規劃方案中要求落地?！皹藞D建庫”“更新單元劃定”“城市更新計劃”體現的政府對于城市更新啟動(dòng)的把控和引導，是宏觀(guān)上的規劃導向視野。城市更新單元專(zhuān)項規劃方案則是政府對于城市更新單元開(kāi)發(fā)的目標、片區公共配套提升、片區產(chǎn)業(yè)迭代升級的規劃意志體現，是微觀(guān)上片區規劃的落實(shí)。由此城市更新成為社會(huì )經(jīng)濟升級發(fā)展迭代的進(jìn)路。

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（三）以產(chǎn)權置換+貨幣補償為主要內容的城市更新補償制度：

? ?對存量土地通過(guò)城市更新的模式進(jìn)行再開(kāi)發(fā)，必然涉及對于存量土地現有土地權利人進(jìn)行補償的問(wèn)題。關(guān)于城市更新的補償內容，各地在補償方案、補償方式、補償標準等具體內容雖然都存在一些差異，但是補償主要內容基本一致。即是通過(guò)產(chǎn)權置換和貨幣補償的方式建構城市更新更新補償制度。進(jìn)一步而言，就是以擬拆遷的建筑物價(jià)值為參照對存量土地被搬遷物業(yè)權利人進(jìn)行同等價(jià)值補償甚至超值價(jià)值置換補償。城市更新項目的實(shí)施主體通過(guò)復建回遷的物業(yè)產(chǎn)權置換的方式，或者完全貨幣補償的方式，亦或物業(yè)產(chǎn)權置換與貨幣補償相結合的方式對于權利人進(jìn)行補償。權利人可自行選擇相應的補償方式，并與城市更新項目開(kāi)發(fā)實(shí)施主體簽訂相應的搬遷補償安置協(xié)議。城市更新項目開(kāi)發(fā)實(shí)施主體通過(guò)對擬拆除重建區域內被搬遷物業(yè)權利人進(jìn)行補償置換，從而獲取城市更新拆除重建區域范圍內的開(kāi)發(fā)權益。

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（四）以社會(huì )主體自主改造+政府引導監管為主要內容的城市更新項目實(shí)施制度：

? ?政府行政征收項目系由政府或者相關(guān)部門(mén)作為實(shí)施主體進(jìn)行征收、拆除及回遷復建，城市更新項目則是引入社會(huì )主體進(jìn)行自主改造和再開(kāi)發(fā)，一般而言通常是專(zhuān)門(mén)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)主體。從城市更新發(fā)展的歷程來(lái)看，如將城市更新開(kāi)發(fā)完全交由社會(huì )主體進(jìn)行開(kāi)發(fā)建設，恐將可能導致被搬遷物業(yè)權利人、開(kāi)發(fā)主體以及政府所代表的社會(huì )公共利益和其他各方權益失衡的負面后果。換言之，會(huì )出現市場(chǎng)競爭無(wú)序化、尋租空間滋生、腐敗、公共利益受損等市場(chǎng)失控情況，無(wú)法達到“老舊區域改造”、“多方利益共享”與“公共配套提升、產(chǎn)業(yè)迭代升級”多重目標。因此，在城市更新發(fā)展逐漸成熟階段，政府在城市更新計劃申報、更新改造方向、城市更新規劃方案審批、規劃指標批準、產(chǎn)業(yè)規劃等城市更新主要流程節點(diǎn)扮演者引導和監管的角色，形成“政府搭臺引導監管、開(kāi)發(fā)主體擔綱主演”的局面，形成政府、城市更新項目實(shí)施主體互相作用、共同發(fā)展的利益格局和模式。

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（五）以土地出讓金獎勵+專(zhuān)項補助+稅收優(yōu)惠為主要內容的城市更新激勵優(yōu)惠制度：

? ?根據現行《土地管理法》，土地的性質(zhì)、使用功能、用途存在嚴格的劃分和限制。城市更新對存量土地再開(kāi)發(fā)利用經(jīng)?？赡苌婕巴恋匦再|(zhì)（包括集體用地向國有土地的轉化）和功能的轉變、規劃調整、國有建設用地用途變更，也會(huì )涉及到建筑物被拆除土地收回再出讓過(guò)程中地價(jià)補交的問(wèn)題。因此為了促進(jìn)城市更新項目的開(kāi)展、調動(dòng)社會(huì )主體參與城市更新，各地在城市更新政策法規中從土地出讓金獎勵、專(zhuān)項補助獎勵、稅收優(yōu)惠等方面逐漸構成城市更新激勵優(yōu)惠制度。

? ?在土地出讓獎勵及專(zhuān)項補助方面，廣東省《關(guān)于推進(jìn)“三舊”改造促進(jìn)節約集約用地的若干意見(jiàn)》（粵府〔2009〕78號）規定，劃撥土地使用權，可以協(xié)議方式補辦出讓手續；集體建設用地可申請轉為國有后可進(jìn)行再開(kāi)發(fā)；工業(yè)用地提高容積率不再繳土地價(jià)款等。東莞市在《關(guān)于進(jìn)一步鼓勵城市更新促進(jìn)固定資產(chǎn)投資若干政策》規定，村組集體自行改造或與企業(yè)合作改造的“工改居”“工改商”項目根據批復時(shí)間，只需按照20%或30%計收地價(jià)款；并規定給予“工改工”項目實(shí)行稅收市級留成等專(zhuān)項補助，對涉及配套型住宅用地（R0）的“工改M0”單元，新型產(chǎn)業(yè)用地（M0）部分、配套型住宅用地（R0）分別按50%、70%核定地價(jià)款起始價(jià)。

? ?在稅收優(yōu)惠方面，廣東省制定了《廣東省三舊改造稅收優(yōu)惠指引（2019年版）》，其中規定配建房在土地增值稅方面確認銷(xiāo)售收入，同時(shí)將此確認為取得土地使用權的成本，可以增加30%的加計扣除。前深圳市地稅局出臺專(zhuān)門(mén)的《城市更新稅收政策指引》規定，對于被拆遷物業(yè)權利人因拆遷獲得的補償個(gè)人免征個(gè)稅、土增稅及增值稅、印花稅等，對于項目實(shí)施主體回遷給被搬遷物業(yè)權利人的房產(chǎn)視同銷(xiāo)售，確認收入，項目實(shí)施主體但可計入拆遷補償費用，在土增稅清算時(shí)可予以扣除。上述規定為土地權利人和社會(huì )主體參與城市更新創(chuàng )造出很大的彈性和操作空間。

? ?在激勵制度上，城市更新的稅收規制已經(jīng)采用了較為靈活的征管機關(guān)認定規則，但稅收法定的基本框架下，各地的規定無(wú)法替代國家層面的整體規制，希望能在城市更新進(jìn)入高質(zhì)量發(fā)展階段，并成為國家戰略的趨勢下，稅收規制能夠在考慮地域差別的基礎上實(shí)現全國一盤(pán)棋，激勵程度能夠進(jìn)一步提升，并給予城市更新以充分的鼓勵。

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三、當前城市更新立法及政策規制中的搬遷補償失范

? ?城市更新總體而言是社會(huì )主體參與、政府引導監管的對存量土地進(jìn)行再開(kāi)發(fā)的模式。這種模式?jīng)Q定了其搬遷補償與政府行政征收拆遷補償截然不同，前者主要是雙向的意思自治協(xié)商過(guò)程，后者主要是單方面自上而下制定公布征收補償方案執行的過(guò)程。換言之，城市更新搬遷補償的達成主要是民法意義范疇意思自治契合的結果。因此，當前無(wú)論是國家層面關(guān)于城市更新的部門(mén)規章，亦或是地方性法規及政府規章、政策性文件對于城市更新搬遷補償問(wèn)題均沒(méi)有明確具體的細致規定，更未有法律法規意義上的約束性規范內容。

? ?城市更新與政府行政征收同樣均存在搬遷補償的內容，而當前城市更新立法及政策規制中對于搬遷補償沒(méi)有明確的規范性?xún)热?。對此，從某種意義上而言，我們也予以深刻的理解：一是地域差別，二是項目差別，三是經(jīng)濟指標測算的差別，四是項目管理能力與投入的差異，類(lèi)此種種，對于如此具體和細致的問(wèn)題進(jìn)行統一規范，難以形成具有普適性的規制，實(shí)踐上也行不通。從國家層面立法的慣例和傳統來(lái)說(shuō)，有一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程。從實(shí)踐到規范，從地方到國家，經(jīng)驗教訓必須足夠充分，實(shí)踐規則必須充分有效，潛藏和待解決的問(wèn)題須基本浮出水面并找到了解決辦法，立法的基礎條件已然成熟，方可進(jìn)入立法規劃的視野進(jìn)行審視和考量。因此，城市更新搬遷補償在補償方案的制定、補償標準、補償方式等方面很大程度上參照了政府行政征收補償的相關(guān)內容。隨著(zhù)城市更新的發(fā)展，城市更新項目的實(shí)施主體也逐漸在一個(gè)個(gè)不同的城市更新項目中提煉具備同一性和可復制性的搬遷補償內容，進(jìn)行程式化和類(lèi)型化總結。逐漸演變出城市更新關(guān)于搬遷補償方案、標準、方式等相對固定的內容范式。地方政府或者城市更新行業(yè)性組織也基于指導城市更新搬遷補償的角度出發(fā)制訂了參考性文件，例如深圳市龍崗區制定的《龍崗區拆除重建類(lèi)城市更新房屋搬遷補償方案編制指引》，深圳市城市更新開(kāi)發(fā)企業(yè)協(xié)會(huì )牽頭筆者參與制定的《深圳城市更新拆遷補償方案制訂行業(yè)參考意見(jiàn)》等。這些規范性文件、示范性?xún)热輰τ诔鞘懈轮邪徇w補償相關(guān)問(wèn)題予以了關(guān)注，并進(jìn)行了總結和梳理及指引，對社會(huì )主體特別是開(kāi)發(fā)企業(yè)在城市更新搬遷補償工作的展開(kāi)發(fā)揮了積極示范及參考作用。本書(shū)便在這些規范性文件、示范性?xún)热莼A上進(jìn)一步延展城市更新搬遷補償問(wèn)題的實(shí)務(wù)研究范圍、深究城市更新搬遷補償問(wèn)題的本質(zhì)，從而回應城市更新開(kāi)發(fā)模式中對于搬遷補償問(wèn)題的實(shí)務(wù)關(guān)切，希冀對于城市更新搬遷補償實(shí)務(wù)產(chǎn)生相應的觸動(dòng)和啟發(fā)。

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?本文中關(guān)于城市更新五個(gè)基本制度，筆者在對城市更新項目經(jīng)驗進(jìn)行總結梳理基礎上，對朱海波教授2015年發(fā)表并刊載于在《暨南學(xué)報》第10期《當前我國城市更新立法問(wèn)題研究》文章中關(guān)于城市更新“啟動(dòng)、補償、主導、激勵”為主要制度的基本模式相關(guān)觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行了吸收，從而進(jìn)一步提出并形成新的理解及內涵。

?“三舊”改造一般系指舊城區、舊村莊和舊工業(yè)區的改造。