關(guān)于《深圳經(jīng)濟特區物業(yè)管理條例（修訂草案）》

的立法修改建議

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? ?改革開(kāi)放以后，深圳率先從香港引入房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)及物業(yè)管理模式，誕生了第一個(gè)業(yè)主委員會(huì )和物業(yè)管理企業(yè)，在1994年出臺了全國首部地方性物業(yè)管理條例《深圳經(jīng)濟特區住宅區物業(yè)管理條例》，并于2007年9月25日重新制定頒布《深圳經(jīng)濟特區物業(yè)管理條例》。

? ?但隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟的多元化發(fā)展，近年來(lái)物業(yè)管理糾紛問(wèn)題增多，物業(yè)管理糾紛的形式也更加多樣化、內容更加復雜化、訴求更加多元化，使得《深圳經(jīng)濟特區物業(yè)管理條例》（下稱(chēng)“原條例”）落后于新時(shí)代物業(yè)行業(yè)發(fā)展需求。因此《深圳經(jīng)濟特區物業(yè)管理條例（修訂草案）》（下稱(chēng)“《物業(yè)條例修訂草案》”）進(jìn)行了諸多的內容完善和制度創(chuàng )新。諸如建立業(yè)主大會(huì )組織備案制度；完善業(yè)主共有資金制度；規范前期物業(yè)管理行為，理順建設單位、前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)以及業(yè)主之間的法律關(guān)系；明確停車(chē)位使用規則，強化出讓合同的權屬約定功能；創(chuàng )設業(yè)主監事會(huì )制度；以上等等均反應了社會(huì )發(fā)展、物業(yè)管理服務(wù)的需求。在《條例修訂草案》中也不免存在一些改進(jìn)的空間，故本團隊律師試從以下幾個(gè)方面談?wù)剬ξ飿I(yè)條例修訂草案的一些看法，供行業(yè)同仁探討和相關(guān)立法機構參考。

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一、關(guān)于《物業(yè)條例修訂草案》第二條，涉及物業(yè)管理條例適用范圍問(wèn)題，我們建議將經(jīng)濟特區范圍內城中村物業(yè)管理服務(wù)納入《物業(yè)條例修訂草案》適用范圍

? ?1.修改建議

? ?建議在第二款后增加一款：“原農村城市化社區范圍內的相關(guān)產(chǎn)權主體自行委托或者授權其他主體委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)對于享有產(chǎn)權范圍的建筑物、構筑物及配套的設施設備和相關(guān)場(chǎng)地提供前款范圍內的物業(yè)服務(wù)適用本條例?！?/span>

? ?2.建議解釋說(shuō)明及理由

? ?在國家大力倡導租購并舉，深圳市鼓勵進(jìn)行長(cháng)租公寓建設、對城中村（即包含本條例所稱(chēng)的原農村城市化社區）進(jìn)行改造然后規范進(jìn)入租賃市場(chǎng)行業(yè)等新租賃政策背景和環(huán)境下；城中村相關(guān)的治安、衛生環(huán)境、消防及安全環(huán)境將得到相應的提升，物業(yè)服務(wù)需求也會(huì )增加。因此，如城中村相關(guān)產(chǎn)權主體如原農村集體經(jīng)濟組織委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供相關(guān)物業(yè)服務(wù)、開(kāi)發(fā)商“收購”（非所有權意義上的收購）城中村相關(guān)建筑物、構筑物并統一改造為公寓后，在產(chǎn)權主體授權情況下委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供物業(yè)服務(wù)或者自行提供物業(yè)服務(wù)的情況將大大增加，而這兩種物業(yè)服務(wù)情況與本條例所規定的物業(yè)服務(wù)活動(dòng)并無(wú)二致，因此我們建議適用新的物業(yè)條例。

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二、關(guān)于《物業(yè)條例修訂草案》第十一條涉及物業(yè)管理區域的劃分原則，我們建議稍作調整并保留原物業(yè)管理條例第65條之規定

? ?1.修改建議

? ?建議該條第一款增加及調整為：“物業(yè)管理區域原則上根據物業(yè)建設用地宗地范圍確定，已經(jīng)自然形成獨立物業(yè)管理區域且無(wú)爭議的，不再重新劃分?！蓖瑫r(shí)建議保留原物業(yè)管理條例第65條規定。

? ?2.建議解釋說(shuō)明及理由

? ?該條確定的物業(yè)管理區域劃分原則就是按宗地范圍確定。但這一原則過(guò)于籠統，不便實(shí)際工作的開(kāi)展。這一原則適用于新建小區的劃分，但實(shí)際上，仍有部分建成較早的小區未劃分物業(yè)管理區域，“已經(jīng)自然形成獨立物業(yè)管理區域且無(wú)爭議的，不再重新劃分”仍有保留的必要，同時(shí)建議一并保留原物業(yè)管理條例第65條規定。

? ?原物業(yè)管理條例規定第65條規定如下：“劃分物業(yè)管理區域應當考慮物業(yè)的共用設施設備、建筑物規模、社區建設等因素，并遵循相對集中、便于管理的原則。具體劃分方法如下：

（一）物業(yè)管理區域以物業(yè)建設宗地紅線(xiàn)圖的范圍確定，但已經(jīng)自然形成獨立物業(yè)管理區域且無(wú)爭議的，不再重新劃分；

（二）分期開(kāi)發(fā)或者有兩個(gè)以上建設單位開(kāi)發(fā)建設的區域，共用主要配套設施設備的，應當劃分為一個(gè)物業(yè)管理區域，但已經(jīng)自然分割或者習慣形成多個(gè)相對獨立小區的，可以劃分為不同的物業(yè)管理區域；

（三）不同物業(yè)管理區域地理上自然連接的，經(jīng)各自的業(yè)主大會(huì )同意后，可以合并為一個(gè)物業(yè)管理區域。

劃分物業(yè)管理區域有爭議的，由區主管部門(mén)會(huì )同物業(yè)所在地街道辦事處處理。”

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三、建議《物業(yè)條例修訂草案》第十七條關(guān)于業(yè)主認定條款進(jìn)行相應調整

? ?1.修改建議

? ?建議該條全部?jì)热菪薷臑椋?/span>“本規定所稱(chēng)業(yè)主，是指房屋的所有權人?！?/span>

? ?2.建議解釋說(shuō)明及理由

? ?“房屋所有權人為業(yè)主”是原物業(yè)管理條例明示規定的內容，也符合《物權法》的規定。本條例擬在采用登記外觀(guān)主義基礎上確定業(yè)主，既不符合《物權法》、《物業(yè)管理條例》等的本意，也極易在適用過(guò)程中因規定過(guò)于死板引致糾紛。

? ?雖然后面條款項采用列舉+兜底的方式擴大不動(dòng)產(chǎn)登記彰顯的所有權人范圍，卻仍然沿襲不動(dòng)產(chǎn)登記外觀(guān)確認所有權及業(yè)主之思路，對于業(yè)主的認定簡(jiǎn)便了，卻不能涵蓋所有的類(lèi)型，兜底條款的適用同樣會(huì )在實(shí)務(wù)操作中帶帶種種爭議?？傮w上該款有棄簡(jiǎn)從繁之嫌，有違背上位法之義，長(cháng)遠看來(lái)也會(huì )帶來(lái)爭議。

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四、關(guān)于《物業(yè)條例修訂草案》第二十條【籌備組成立】第二十一條 【籌備組組成與職責】第二十三條 【籌備會(huì )議召集和主持】等的修訂建議

? ?1.修改建議

? ?關(guān)于籌備組的組成，我們建議在第二十一條“籌備組由七至九名成員組成”改為“籌備組由九名或十一名成員組成”，在第二十一條中增加“其中業(yè)主代表人數應超過(guò)50%”的表述；第二十三條中“籌備組成員就籌備工作事項不同意的，由籌備組成員投票決定，贊成票超過(guò)一半以上，議決事項即為通過(guò)”。

? ?2.建議解釋說(shuō)明及理由

? ?業(yè)主委員會(huì )或者業(yè)主大會(huì )的成立從基層行政角度而言是實(shí)行居民自治管理、行使相關(guān)自治權利的體現。因此相關(guān)人員構成、數量多寡、運行以及事項議決均應體現自治屬性?；I備組籌備的是業(yè)主大會(huì )，街道辦具有政府行政屬性等機構介入不宜過(guò)深，因此其成員應至少有一半以上是業(yè)主代表，且在成員對籌備工作事項意見(jiàn)不統一時(shí)，以投票方式?jīng)Q定，如此方能體現業(yè)主大會(huì )成立的自治屬性。

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五、關(guān)于第四十二條業(yè)主候選人資格方面建議適當放寬條件

? ?1.修改建議

? ?將其中第二款第一項調整為：“有下列情形的，不得擔任業(yè)主委員會(huì )委員候選人：（一）因犯罪，被判處刑罰，執行期滿(mǎn)未逾五年；”。

? ?將第二款第二項調整為：“最近一年內，因違反物業(yè)管理法律、法規、規章，受到行政處罰；”

? ?2.建議解釋說(shuō)明及理由

? ?我們認為在業(yè)委會(huì )委員候選資格上區分故意犯罪與過(guò)失犯罪價(jià)值匱乏。具體而言，故意犯罪是我國刑法確定的罪過(guò)形式之一，根據《中華人民共和國刑法》第十四條規定，故意犯罪是指行為人明知自己的行為會(huì )發(fā)生危害社會(huì )的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生的主觀(guān)心理態(tài)度。一方面，犯罪是最嚴重的違法行為，因犯罪獲刑，執行期滿(mǎn)未逾五年的，應該都不允許擔任業(yè)主委員會(huì )委員候選人，區分故意犯罪和過(guò)失犯罪意義不大；另一方面，故意犯罪是一個(gè)比較抽象的刑法方面的概念，在業(yè)主委員會(huì )選舉中首次業(yè)主大會(huì )會(huì )議籌備組、相關(guān)業(yè)主甄別故意犯罪的難度非常高，容易產(chǎn)生糾紛。

? ?除此之外，我們認為即使業(yè)主被剝奪剝奪政治權利，但也不包括其參與社區范圍內治理方面的權利，故剝奪政治權利不應在業(yè)主候選人資格并禁止范圍內。

? ?因業(yè)主委員會(huì )屬于小區居民自治性組織，故對業(yè)主參選業(yè)主委員會(huì )的資格應當適放開(kāi)，不能規定的過(guò)于嚴苛，即使受到相應行政處罰，在沒(méi)有明確的法律依據的情況下，也不應該影響及剝奪業(yè)主參與居民自治性組織的權利。對于行政處罰記錄的年限也不宜太長(cháng)，一年左右基本比較恰當，同時(shí)不能因“警告”、“罰款”等輕微行政處罰即失去當選為業(yè)主委員會(huì )委員的資格。因此我們建議作如上修改。

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六、建議在《物業(yè)條例修訂草案》中規定由建設單位承擔前期物業(yè)服務(wù)責任，以此促使建設單位盡快推動(dòng)成立業(yè)主委員會(huì )

? ?1.修改建議

? ?在《條例草案中》第三章第二節中增加一條“在本條例實(shí)施后申請辦理商品房預售許可或現房銷(xiāo)售的住宅物業(yè)項目，在完成物業(yè)共用部分交接前，建設單位不得向業(yè)主收取物業(yè)服務(wù)費；但發(fā)生下列情形之一的，業(yè)主應當按照前期物業(yè)服務(wù)合同的約定繳納物業(yè)服務(wù)費：

（1）籌備組成立滿(mǎn)3個(gè)月未召開(kāi)首次業(yè)主大會(huì )會(huì )議的；

（2）首次業(yè)主大會(huì )會(huì )議未決定解除前期物業(yè)服務(wù)合同且未確定物業(yè)管理方式的；

（3）首次業(yè)主大會(huì )會(huì )議結束后，建設單位向全體業(yè)主發(fā)出書(shū)面查驗通知之日起30日內未開(kāi)始查驗的；

（4）物業(yè)共用部分經(jīng)查驗符合相關(guān)標準，建設單位向全體業(yè)主發(fā)出書(shū)面交接通知之日起30日內未完成交接的?！?/span>

? ?2.建議解釋說(shuō)明及理由

? ?明確開(kāi)發(fā)商的前期物業(yè)責任，把與全體業(yè)主完成物業(yè)共用部分交接作為前期開(kāi)發(fā)與后期管理的分界點(diǎn)，利于解決小區前期開(kāi)發(fā)遺留問(wèn)題。

? ?業(yè)主大會(huì )沒(méi)成立就不用交物業(yè)費，提升了建設單位協(xié)助組建業(yè)主大會(huì )的積極性，同時(shí)規定的4種例外情形，目的是防止業(yè)主怠于行使權利，促使業(yè)主積極成立業(yè)主大會(huì )，及時(shí)與建設單位完成共用部位查驗交接，完成權利責任的轉移。

七、關(guān)于承租人等實(shí)際物業(yè)使用權人能否行使部分業(yè)主相關(guān)權利的討論和建議

? ?我國現行《物權法》以及《物業(yè)管理條例》基本確立了建筑物區分所有權體系下業(yè)主權益的保護原則。前述兩部法律法規均將與小區公共物業(yè)管理相關(guān)的權利主體限定為“業(yè)主”，即建筑物區分所有權人，但是對于承租人等實(shí)際物業(yè)使用人利益的保護和平衡問(wèn)題卻并鮮有涉及。然而，在大中城市，因為居住觀(guān)念的升級和市場(chǎng)的調整，租房居住已成為主流。伴隨出現的是自2017年底開(kāi)始以規?；?、專(zhuān)業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化為標志的房屋租賃市場(chǎng)特別是長(cháng)租公寓房產(chǎn)板塊迅速發(fā)展，而國家也出臺相關(guān)政策予以支持。黨中央和國務(wù)院自2017年以來(lái)就已經(jīng)籌劃逐步建立“租購并舉”的租賃住房制度。在這種大的社會(huì )背景下，承租人等實(shí)際物業(yè)使用人雖然并非業(yè)主，但卻實(shí)際上履行著(zhù)交納物業(yè)管理費等各項義務(wù)，因此也應享有一定的權利。在業(yè)主資格以及相關(guān)權利行使嚴格限定的前提下，物業(yè)管理條例關(guān)于小區內物業(yè)管理以及公共治理的相關(guān)規定對承租人等實(shí)際物業(yè)使用人采取無(wú)視態(tài)度，顯然不利于“租購并舉”居住權益共享共同體的維持、發(fā)展及主體利益保護。

? ?有鑒于此，我們建議深圳經(jīng)濟特區相關(guān)立法機構和物業(yè)管理相關(guān)部門(mén)發(fā)揚經(jīng)濟特區敢想、敢干、敢創(chuàng )新的精神，適當放寬業(yè)主相關(guān)權利行使主體的限定，將業(yè)主權利中部分權利予以分離，例如可賦予三年以上的長(cháng)期承租人在涉及到小區公共事務(wù)上有獲取相關(guān)信息和進(jìn)行監督的權利；在涉及小區內公共設施設備維修上有參與表決等“準業(yè)主權利”。

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八、關(guān)于在籌備組決議不成立業(yè)委會(huì )情況下，增加相應救濟渠道的討論和建議

? ?在前面的意見(jiàn)中，我們建議籌備組應由九名或者十一名各方主體代表組成，其中業(yè)主代表應占比一半以上，議決事項實(shí)行投標表決制。在議決機制下，如籌備組最終決定不設立業(yè)主委員會(huì )，則應增加相應的救濟渠道。我們認為物業(yè)條例修訂草案應新增如下相關(guān)規定：“在籌備組決議不成立業(yè)主委員的情況下，則可由小區內十分之一以上業(yè)主提議，重新確定籌備組業(yè)主代表，并重新就成立業(yè)主委員會(huì )事宜進(jìn)行重新議決。如仍無(wú)法形成成立業(yè)主委員會(huì )的決議，則依據街道辦的決定組建并成立業(yè)主委員會(huì )?！?/span>

? ?除此以外，對于籌備組業(yè)主代表的準入門(mén)檻以及履行相應職責我們認為應確立相應標準，確?；I備組能正常開(kāi)展工作。例如允許籌備組業(yè)主代表有條件進(jìn)行更換，可明確規定業(yè)主代表2次以上無(wú)正當理由不參與籌備組會(huì )議，或者長(cháng)期（6個(gè)月以上）因患病、犯罪而無(wú)法正當履行籌備成員職務(wù)，則應予以更換。